박성진 대검찰청 차장검사(왼쪽)가 27일 오전 서울 서초구 대검찰청 기자실에서 '검수완박'(검찰 수사권 완전 박탈) 중재안 관련 대검 검사장 브리핑을 하고 있다. 박 차장검사는 검수완박 법안에 대해 "검사의 기소권을 제한하는 것은 내용상 위헌 소지가 있다＂며 ＂하루아침에 다수결로 강행 통과시킨 것도 절차상 심각한 위헌 소지가 있다＂고 강조했다. (공동취재) 2022.4.27/뉴스1 © News1 황기선 기자

'검수완박'(검찰 수사권 완전 폐지) 법안의 국회 통과가 9부능선을 넘어서자 검찰이 '위헌' 카드를 뽑아들었다. 더불어민주당의 수정안 조문을 샅샅이 훑으며 위헌 요소를 걸러내는 작업에 한창이다.

검찰은 영장청구권을 둘러싼 위헌 소지와 함께 '꼼수 사보임'과 논의절차 등도 문제삼으며 권한쟁의심판과 함께 효력정지 가처분 신청 방침을 27일 공식 천명했다. 검수완박 입법안이 통과되면 헌법재판소 판단이 나올때까지 논란 장기화가 불가피할 전망이다.◇"절차적 위법성 명백"…헌재, 국회 입법 위헌 제동엔 신중 전례

민주당은 이날 새벽 국회 법제사법위원회에서 형사소송법·검찰청법 일부개정안(대안)을 단독 의결했다. '꼼수 탈당·사보임' 논란 속에서도 법안 처리를 강행하며 본회의 처리에 속도를 내고 있다.

검찰은 그간 제기해온 영장청구권 관련 위헌요소 외에도 수정안 처리 과정의 절차적 측면에서도 위법한 요소가 많다고 주장하며 강하게 반발했다.검찰은 법조계를 비롯해 당사자인 검찰, 학계, 정치권, 시민사회 등 각계각층의 의견수렴 과정 등이 누락됐다는 점을 우선 지적한다. 아울러 입법부의 법안 통과 절차에서 '위장탈당'과 '사보임 꼼수' 등이 동원된 것도 위헌 소지에 해당한다고 주장한다.

박성진 대검 차장검사는 이날 기자회견에서 "국민의 생명과 신체에 직결되는 법안을 관계기관의 의견수렴, 공청회 등 충분한 논의도 없이 미리 결론을 내려놓고 하루아침에 다수결로 강행 통과시킨 것은 절차상으로도 심각한 위헌 소지가 있다"고 말했다.

다만 절차적 측면에서의 위법성 주장은 해석에 따라 이론과 반론이 만만치 않게 제기돼 헌재의 위헌 결정을 이끌어내긴 다소 부족하다는 관측이 있다. 그간 헌재는 입법과정에서 여야가 충돌할 경우 절차상 하자를 지적하면서도 위헌 판결을 내린 경우는 거의 없었다.

실제로 과거 언론법 처리 논란, 고위공직자범죄수사처 설립 당시 사보임에 이은 패스트트랙 관련 권한쟁의심판 모두 헌재에서 받아들여지지 않았다. 절차적 위법성을 지적하는 소수의견도 나왔지만 재판관 과반에는 못미쳐 법안 효력의 무효화까지 이르진 않았다.

헌재 연구관을 지낸 노희범 변호사는 "과거 날치기 입법은 제대로 된 토론을 안해 표결 권한을 침해했다고 볼 수 있는 반면, (검수완박 법사위 의결은)편법이지만 형식적 절차는 다 지킨 것 같다"며 "실질적으로 법의 정신에 위배는 되지만 그걸로 인해 법안 자체가 무효라고 보기는 좀 쉽지 않아보인다"고 말했다.

26일 서울 서초구 대검찰청에 적막감이 감돌고 있다.2022.4.26/뉴스1 © News1 황기선 기자

◇"영장청구권에 검찰 수사권 전제" 판단이 핵심…권한쟁의심판 자격 문제도

검수완박 수정안 입법시 위헌 요소를 판가름할 핵심은 결국 법안 내용이 헌법과 상충하는지 여부가 될 전망이다. 영장청구 권한에 검사의 수사권이 내포돼 있다는 주장을 둘러싼 찬반 논쟁이 대표적이다. 검찰은 헌법에서 수사권을 전제하고 있다는 시각이 확고하다.

이근수 대검 공판송무부장은 "헌법에 검사의 영장청구권이 기재됐다는 것은 검사를 한국 형사소송법 집행시스템에서 소추권자로 규정한 것"이라며 "소추권은 수사와 기소, 공판권을 아우르는 것이라서 이걸 전제로 하는 것"이라고 강조했다.

문홍성 대검 반부패부장도 "헌법 12조 3항에 검사의 영장청구권이 기재돼 있다"며 "수사, 공판 단계에서 검토와 심사 여부는 수사단계로 봐야된다는게 다수 의견"이라고 주장했다.

검찰은 이같은 절차적 문제와 법 조문의 위헌성 등을 종합해 헌법재판소에 권한쟁의심판 청구와 효력정지 가처분 신청을 내겠다는 방침이다. 기본권을 침해당한 당사자가 제기해야 하는 헌법소원은 검사 개개인이 제기하더라도 각하 가능성이 높아 권한쟁의심판 청구 카드가 보다 현실적이란 판단이다.

검사의 영장청구권 관련 헌법 조문 해석에 관해선 법조계·학자들 사이에서도 위헌론과 합헌론이 극명하게 엇갈려 헌재 판단은 예측불허 상태다.

권한쟁의심판 청구는 '그 사유가 있음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 있는 날로부터 180일 이내'에 해야 한다고 규정한다. 민주당은 오는 3일 문재인정부 마지막 국무회의에서 법안을 공포한다는 방침이다. 실제 입법이 이뤄지면 이르면 5월 중순께, 늦어도 6월 중 권한쟁의심판 절차를 밟을 전망이다.

현재 대검은 위헌성 검토 TF(태스크포스)를 꾸리고 민주당 수정안과 헌법 사이 불합치 여부를 집중 검토하며 대응전략 수립에 골몰하고 있다. 검찰은 권한쟁의심판과 더불어 효력정지 가처분 신청도 동시에 제기할 계획이다.

다만 권한쟁의심판 청구 자격에 대해선 추가적으로 면밀한 검토가 필요하단 지적이 나온다. 검찰이 헌법상 '국가기관'으로 명시돼 있지 않아 청구자격이 될 수 없다는 해석이 많다.

새정부의 법무부 장관, 국무총리, 대통령 등 국무위원이 검찰을 대신해 청구인으로 나서면 권항쟁의심판 청구는 가능할 것으로 보인다. 그러나 이 경우에도 어떤 권한을 침해받는지에 관한 판단을 두고 논쟁이 예상된다. 경찰, 중대범죄수사청(중수청) 등에 권한이 넘어가도 결과적으로 행정부 또는 대통령의 권한을 침해하는 건 아니란 해석이 있다. 검찰 역시 행정부 산하 법무부 외청이기 때문이다.


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